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保密义务与竞业限制

保密与竞业限制浅论

竞业限制的定义：是指劳动者和用人单位可以在劳动合同中约定，掌握用人单位商业秘密的劳动者，在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位任职，也不得自己生产、经营同类产品或业务。在劳动合同中约定竞业限制是企业的权力。我国目前竞业限制分为两种：一是法定竞业禁止，是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务，主要针对企业的高级管理人员应当承担的竞业限制义务，也叫同业限制，主要是公司的董事长、副董事长、董事、经理等，在任职期间不得任职、兼职、自营或为他人经营竞争企业或竞争性业务。另一为约定竞业禁止，为当事人基于合同的约定，可以是民事合同或劳动合同，而产生的竞业禁止义务。

竞业限制的相关法律规定：《劳动合同法》第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《合伙企业法》第30条、第71条：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”。

《商业银行法》第52条：“商业银行的工作人员，不得在其他经济组织兼职”。

《保险法》第129条：“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”。

上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知

十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理

劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%－50%支付（实践中上海一般判20%~30%）；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。

约定竞业限制的条件： 约定竞业限制的前提条件是必须有可保护的商业秘密，如没有商业秘密需要保护，竞业限制的条款就没有设立的依据。根据反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
　　商业秘密的构成要件有三：第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，该信息是不能从公开渠道直接获取；第二，该商业秘密能为权利人带来经济利益，具有实用性；第三，权利人对该信息采取了保密措施。
　　竞业限制的义务主体：竞业限制的义务主体必须是商业秘密的知悉者，即实际接触、了解或掌握企业商业的相关人员和企业高级管理人员，而不能不加区别的是企业的所有员工。根据《劳动合同法》第24条第一款规定，竞业限制的义务主体只能是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，广义的高管还包括董事、监事。这些人员是负责公司日常业务执行并行使经营管理方面职权的高级职员，对公司负有忠实、谨慎、勤勉等义务。我国《公司法》对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定，也就是说，对在职的公司高级管理人员来讲，竞业禁止义务是法定的。未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。同时注意国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。实践中，商业秘密保护主要针对公司的高层管理人员、技术研发人员、高级营销人员、财务管理、秘书人员等。
　　竞业限制期限：《劳动合同法》第24条规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”劳动合同法将以前规定的3年改为2年。对超过二年的约定，可以视为违反法律法规强制性规定而无效。

竞业限制的范围：竞业限制的范围包括两方面内容：一是关于企业竞争性行业或竞争性的业务范围；二是企业的业务区域范围。这两方面的范围应当是明确的、有限制的，不能超出合理范围任意扩大。《劳动合同法》第24条1款规定：竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

保守商业秘密条款和竞业限制条款都是为了保守用人单位的商业秘密。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议的最终目的是保护用人单位的合法权益。但从法律上来说，保密协议与竞业限制协议是两个不同的概念。比较而言，竞业限制协议的要求更为严格，劳动者要承担一定时期内不能在熟悉的特定行业内任职的义务，同时单位应当支付相应的竞业限制补偿金。如用人单位认为通过保守商业秘密条款不足以保护企业的商业秘密，可依法与相关人员签订竞业限制协议。

竞业限制以补偿金支付为前提。竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价，也是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件，用人单位应当依照协议的约定支付竞业限制补偿金。竞业限制协议限制了劳动者的劳动权利，由于受到协议的限制，劳动者的就业范围大幅缩小，甚至失业，因此用人单位对劳动者进行补偿成为必要。

　　《劳动法》和《劳动合同法》没有规定竞业限制补偿金的标准和劳动者违反竞业限制协议的违约金标准，可由合同双方进行约定，这也是《劳动合同法》中少见的赋予用人单位较高自由度的条款，用人单位可充分把握和利用，但应当遵循公平原则，不能依托自己的强势地位支付较低的竞业限制补偿金而要求员工承担高额的违约金。

　　在实践中，很多用人单位与劳动者订立竞业限制协议，往往只约定劳动者应当在一定年限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品，而未约定用人单位需向劳动者支付经济补偿，或即使约定了用人单位需支付经济补偿，但用人单位实际上并未向劳动者支付竞业限制补偿金。司法实践中一般认为，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权。因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权获得相应的合理的补偿金。没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不具有约束力，劳动者可自由选择自己的职业。《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定，本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿金的，竞业限制条款自行终止。

　　在我国，许多企业与职工签订有竞业限制合同，这说明企业有很强的自我保护意识，值得肯定。但有些企业滥用竞业限制条款，让所有员工都签订竞业限制合同。对于非重要岗位的员工来说，签订这种合同反而阻碍了人员的顺畅流通。另外，对于在工作中不接触任何经营机密、商业秘密的员工，即使签订了竞业限制契约，也应当无效。

　　企业在运用竞业限制条款进行自我保护时，要注意以下几个问题：

　　1．保密协议不等于竞业限制协议。虽然《劳动合同法》将保密协议和竞业限制协议规定在同一条款中，但保密协议和竞业限制协议并不等同。

　　2．竞业限制协议应尽量细化。在条款设置时要考虑全面，将所有可能性都考虑进去，落实到纸面上，防止出现不必要的争议。此外还应该注意的是，在员工入职、进入核心岗位之前就应与其签订竞业限制合同，而不是在其提出离职后再补签。

3．不支付竞业限制补偿金，竞业限制条款无效。获得补偿是执行竞业限制条款的前提。职工辞职、除名、正常合同期满离职、调离等，只要签订了竞业限制协议，都应该获得竞业限制补偿金，否则无须履行竞业限制义务。用人单位应当注意不要在竞业限制协议中约定工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，作出这样的约定，将面临竞业限制协议无效、劳动者无须承担竞业限制义务的风险。正确的做法是约定劳动合同解除或终止后，按月支付竞业限制补偿金，补偿金数额用人单位根据实际情况与劳动者协商确定。

4、保密费是否等同于竞业限制补偿金？

答案是否定的，保密费与竞业限制补偿金的名义、性质、发放时机都不同。按《劳动合同法》的规定，竞业限制必须由用人单位支付竞业限制补偿金。且该补偿金必须在离职后按月发放。而保密费不同。因此千万不能想当然的以在职期间的保密费代替竞业限制补偿金，否则到时候单位既掏了钱，还起不到预计的竞业限制作用。故，通常保密费是工资的组成部分，单位不需要单独另行支付保密费，同样的，鉴于工资的性质，单位也不得约定保密费在一定条件下可做违约处理。