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浅议商业秘密之保护

浅议商业秘密之保护

首先我们来认识一下什么是商业秘密：其英文名称是Business Secret，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。就其特征主要体现三个方面：

第一，秘密性。指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征。同时，又是商业秘密区别于专利的最显著特征。

第二，价值性。是指商业秘密通过现在的或者将来使用的，能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益，使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。

第三，新颖性。是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。商业秘密的新颖性只是一个不为公众所普遍知悉的否定要件，只要不是应用领域内的人众所周知的普通信息，且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意，就可以符合商业秘密的新颖性要件。

以上三个要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件。

那么，什么是商业秘密的保护呢？

商业秘密的保护，主要是指在职或者离职的企业工作人员，因工作职责掌握一定的有关企业客户信息、技术信息、发展战略、重大合同信息、商业谈判策略等等，不论何时，都不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。

我国商业秘密保护的规定主要有：《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》、《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》、《中华人民共和国中医药条例》《中华人民共和国外资企业法实施细则》等。

由于商业秘密不同于专利、商标、著作权那么显而易见，广为人知，相信有很多企业家会问，商业秘密需要保护吗？编者会很肯定的回答：“必须要”。

在激烈的市场竞争中，无论是国内还是国外，一个企业生产经营方面的商业秘密十分重要。在发达国家，商业秘密作为知识产权的一部分普遍受到法律的保护，我国是有影响的发展中国家，在法治进展的狂潮下，依法保护商业秘密，其实是非常必要的，可以简单从以下几个方面来理解：

　　1、保护商业秘密是维护商业秘密权利人的合法权益。

　　商业秘密可以为权利人带来一定的的经济利益。不排除有人为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。要克服上述问题，必须加强商业秘密的保护。它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过责令停止、罚款等行政手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。

　　2、保护商业秘密同时也是在维护正常的市场竞争秩序。

　　侵犯商业秘密属于民事侵权行为，从小了说它会损害商业秘密权利人的经济利益，放大了说还会破坏正常的市场竞争秩序。故加强商业秘密的保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，树立诚实信用的市场经营理念。

　　3、修身立业，保护商业秘密也是参与世界经济一体化的需要。

　　目前，世界上越来越多的国家在重视商业秘密的保护。就世界贸易组织成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。中国已加入WTO，企业面临着前所未有的挑战，这其中就包括商业秘密的进攻战和防御战，我们应当顺应时代的要求，以加强商业秘密的保护。如此，必能促进对外交流与合作。

　　4、为提高商业秘密相关法律法规的健全，应当积极参与。

在现实生活中，商业秘密侵权行为有民事、行政、刑事多种表现行为，尤以民事侵权最为常见，为商业秘密法律保护众多形式中最基本、最主要的形式。加强民事法律保护，意味着抓住了商业秘密保护的根本和关键，有助于提高商业秘密保护的整体效果，这不仅仅是立法部门的责任，也是所有企业家要关注的问题。

知道了商业秘密保护的重要性，接下来我们来了解一下商业秘密的保护与一般知识产权的保护有什么独到之处：

　　1、具有期限优势，商业秘密的保护期是不确定的，能永久保密，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。

　　2、具有地域优势，商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。

3、保密性更强，商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。

当然商业秘密的保护方法与其他知识产权较有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：

　　1、商业秘密的独占性依托于保密措施；而著作权、专利权、商标权则由著作权法、专利法及商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生。因此，企业没有一套行之有效的保密措施，则泄密风险很大。

　　2、商业秘密无排他性，你开发出一套有价值的信息，作为商业秘密保护起来，不能排除他人在独立的环境下也开发出类似的一套信息，对双方而言都可以作为商业秘密，因为你不知道我，我不知道你，然而一旦发现彼此的存在，并不能像专利、商标那样行使法律权利来对抗他人，只能说这是一个巧合。

3、商业秘密的保护存在着一定的风险性。从商业秘密的保护，到知识产权的运用，以至于商业秘密法律构架及维权，须将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、法律顾问的共同参与。

商业秘密的基础知识我们了解的差不多了，那么接下来，我们来深入探讨一下如何完善商业秘密的保护措施，这也是本文的重点所在。

　　一方面，企业需要提高自身保护意识。企业和企业内的员工首先应当加强对商业秘密的认识，在企业和员工的主观上对企业自身的商业秘密要有认同。在法律理论中，商业秘密概念是“主观秘密”和“客观秘密”的统一。如果自己不认同，那么再有价值的信息也会被浪费。在主观认同的基础上，就要强化保密措施。通常的保密措施如企业内的隔离措施，可以设立保密信息库并设置必要的权限、建立电子监控系统、限制参观者或客户与核心样品或生产工具接触等；缩小员工的业务知识面，即将员工所掌握的信息控制在必要的限度之内，游客止步；文件的保管和销毁做到专人专管；严格控制对外发放资料的程序等等。

另一方面，任何涉及企业商业秘密的交易合同或协议，包括劳动协议，均应当设置“保密条款”。所谓“保密条款”，即指通过合同约定的形式，对合同相对方增设保密义务。这种保密义务通常是双方对等的。如果合同的对方泄露了因合同的签订和履行所掌握的我方的商业秘密，则构成违约，需要承担相应的违约责任。

规范的保密条款应当包含以下内容：明确商业秘密的范围、明确义务人、明确在任何场合不得擅自披露任何与商业秘密有关的信息、义务人不得将含有保密信息的资料文件、实物等携带出保密区域、不相关的员工不可接触或了解商业秘密、保密信息的载体应当在合同终止后交还、保密期限在合同终止后仍然保持有效、明确违约责任等等。

值得注意的是，因企业员工辞职或解聘甚至跳槽而发生的商业秘密的外泄情况在现实生活中比比皆是，应当引起足够的重视。造成这种结果的原因一方面是相关人员缺乏法律意识或者职业道德，另一方面企业也未重视或相关工作没有做到位。因此，企业在制定保密制度并对员工进行宣传以外，要求员工在签订劳动合同时签署保密条款或协议，也是企业应当采取的主要的保密措施。

员工劳动合同中附带的保密条款或保密协议加强了员工的保密意识和义务，可以有效地防止员工主动地将商业秘密泄露给其他对手。保密条款和保密协议应当具体、确定商业秘密的范围以及要求员工履行的保密手续，并制定竞业限制条款或签订竞业限制协议。例如，一家企业的原销售主管，离职后，在一次座谈会中，以个人身份向与会者介绍了本行业内的销售经验和技术。由于企业与其签订的劳动合同中并没有明确约定商业秘密的范围和保密措施，也没有竞业限制条款，企业在追究该销售主管责任时，就显得非常被动。

　　国外的经验和司法判例表明，员工的跳槽行为是企业商业秘密外泄的最主要的原因。所谓的猎头行业更是风生水起。由于普遍的规律是职位越高的人才流动率越高，所以人才流动引发的商业秘密流失也非常严重。虽然，企业通常在与员工签订合同时，要求签订保密条款或保密协议，但是，这仅仅要求了员工在企业内就业时的保密义务，对于员工跳槽后的约束是不够的。因此，竞业限制条款或协议也是不可或缺的。

　　“竞业限制”条款的运用，应当注意针对性，通常只用于可以接触到企业商业秘密的高级员工，例如：管理人员、技术人员、财务人员、销售人员、秘书、保安人员等。（保安人员事实上比任何其他员工更有机会接触到商业秘密，但是往往被企业所忽视。）。在“竞业限制”条款的内容上，一般可约束以下行为：（1）自行设立与企业竞争的公司；(2) 就职于企业的竞争对手；（3）游说其他员工辞职；(4) 带走原有客户等。值得说明的是，“竞业限制”条款运用的同时，还须注意企业应当承担的必要义务，对于“竞业限制”的员工，企业必须给予相应的补偿款，并且要及时给予，避免过时作废。其次，企业不可限制正当的竞争行为。企业的技术人员自行开发研制了新的技术，并在离职后将该技术投产，这可能造成对企业的竞争，但是此类竞争对于社会公共利益是有利的，一般将受到法律的支持，企业不可随意地禁止这种竞争。另外，由于劳动权是宪法赋予的权利，而商业秘密的情况又非常复杂，所以企业在运用“竞业限制”条款时，不可无端地限制员工的就业权利。例如，企业不可笼统地限制财务人员在离职后到其他企业再担任财务人员。

最后，提醒广大企业家的是，企业应当对商业秘密侵权行为加强监管、收集必要证据留底，尤其是损失这块，因为我国法律原则上只对实际发生的损害赔偿给予支持，权利人应举证说明损害已实际发生并与侵权行为有因果关系，适当的时候应在律师的指导下通过公证等手段固定侵权证据，为日后的维权做好准备。

说了这么多，相信读者对于商业秘密的保护有了框架性的认识，也希望能给企业家们带来一点帮助。日后，对于如何应对商业秘密侵权案件，笔者将会做进一步阐述。尽请期待！