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合同中违约金与实际损失间的关联关系

合同中违约金与实际损失间的关联关系

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）于1999年3月15日颁布至今已有十年，在此期间最高人民法院就合同法的适用问题仅于1999年12月1日发布了《合同法》司法解释（一），但在十年间的司法实践中仅一个司法解释(一)远远不能解决合同法在适用过程中涉及到的疑难问题、模糊问题。随着社会法制发展、完善的需要，为适应社会经济发展对《合同法》的要求，最高人民法院于2009年5月13日发布了《合同法》司法解释（二）,该解释对合同的订立、合同的效力及违约责任等五个方面作了进一步的补充规定，其中就违约金与实际损失间的关系较之以往清晰了些，但也更模糊了些。现就二者的关系发表如下肤浅的观点。

一、违约金与赔偿实际损失并非法律强制性规定，为合同当事人意思自治选择的范畴。

《合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事法律权利义务关系的协议”，充分的体现了意思自治是最根本的原则。《合同法》第一百零七条：“当事人双方一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。显然法条中“应当”一词肯定了履行不符合约定必然承担违约责任。由于“违约责任”前“等”副词修饰，强调了除“继续履行”、“采取补救措施”或“赔偿损失”三种法定承担违约责任的方式之外，不排除双方约定的其他方式。同时也明确了“赔偿损失”即便在合同中没有约定，守约方仍有权在三种法定承担违约责任的方式中选择主张，而不是法律规定承担违约责任的必然方式。故“赔偿损失”并非为法律强制性规定。《合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，即法律首次明确双方可以就违约行为约定以违约金形式承担违约责任。以上所述，赔偿损失乃法定承担违约责任的方式之一，系当事人选择主张；违约金乃当事人约定承担违约责任的方式，系当事人意思表示。故违约金与赔偿实际损失均属于合同双方意思自治选择的范畴。

二、法律对违约金与赔偿实际损失两者关系的规定过于简单、抽象，二者间仅有数量参考关系而非为因果（必然）关系。

《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对违约金与赔偿实际损失间的关系首次作了个简单的描述，从条文中不难看出，立法本意主要是针对违约金数额主张，确立了以实际损失为参照物，防止严重脱离实际情况漫天要价或损失赔付不足，以体现公平主义原则。由于条文表述的过于简单、抽象，无法确定如何“增加”、何谓“过分高于”、怎样“适当减少”，以致司法实践中确认违约金数额没有统一具体的标准，为此造成该条款一直是《合同法》颁布实施以来的一个疑点、难点问题。最高人民法院基于大量商品房买卖纠纷，为规范合同中约定的违约金数额过分脱离实际损失，以平衡两种权益冲突，于2003年3月24日出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失的百分之三十为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。显然司法解释首次明确并量化了《合同法》第一百一十四条第二款关于违约金与实际损失间数量关系，但该条文的量化标准仅限于商品房买卖合同中，不能推而广之适用于所有合同，故存在一定的局限性。

由于《合同法》第一百一十四条第二款简单、抽象的规定，使得违约金与赔偿实际损失原本无任何关系（包括数量关系）的两种违约责任承担方式，不但在数额上形成参考关系，而且让人误解为因果关系：即合同违约，若无实际损失，则合同约定的违约金不予支持，实际损失是违约金得以主张的前提，无实际损失则无违约金（违约责任），此种误解十分可怕！例如：甲想去九寨沟旅游，乙也想去九寨沟旅游，二人互知对方打算于是约定：一起同行旅游，若有违约支付违约金10万元。其后甲因有事爽约，但并没影响乙独自旅游。足可见合同违约必有违约责任（如违约金），但不一定有实际损失。而最高人民法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十六条依旧对此种误解没有澄清，仍然按照《合同法》第一百一十四条第二款的简单规定进行简单解释。根据《合同法》一百零七条的规定，违约金、赔偿实际损失均是违约责任承担的方式之一，其中违约金为意定方式，赔偿实际损失为法定选择方式，二者均属于合同双方意思自治选择的范畴。故违约金、赔偿实际损失可依据合同双方意思自治可单独、也可共同作为合同约定违约责任的内容以体现违约责任的承担，二者决非因果关系。

三、法律对违约金与赔偿实际损失两者关系的调整，应首选意思自治原则、诚实信用原则，兼顾公平主义原则。

《合同法》第二条的规定充分体现的是意思自治的原则，意识自治原则是最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。《合同法》第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效的履行。合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），旦当出现违约情形，应按违约责任承担，与有无实际损失没有关联，因为违约责任是对“约”的保护，而不是对损害后果的担保。司法实践中，存在合同约定的违约金或高或低于实际损失的情况，当违约金高于实际损失时，按照意思自治原则、诚实信用原则没有理由对违约金比照实际损失进行降低。反过来看，当违约金低于实际损失时，根据意思自治原则、诚实信用原则，其守约人无权要求对方就违约行为造成的损失要求提高违约金。

意识自治原则和诚实信用原则是我们处理违约金与实际损失两者关系的首选原则或基本原则，但不是全部原则或唯一原则。由于违约金的着眼点在于“违约”，而赔偿实际损失强调的是“损失”赔偿，一个具有惩罚性质，另一个具有补偿色彩。在司法实践中，常常会出现意思自治原则下的违约金不足以弥补侵权法原理中因违约行为造成的实际损失，即“惩罚”数额不达“补偿”要求，显然有失公平主义原则。此时，公平主义原则很有必要作为我们处理违约金与赔偿实际损失间二者关系的兼顾原则。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定违约金数额应以实际损失为参考，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十六条的规定，都是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，以平衡上述两种权益冲突，突现的是公平主义原则。但《合同法》第一百一十四条第二款又囿于实际损失，这就势必带来为了一味地体现公平主义原则，其着眼点只看到了合同中违约责任仅指违约金的情形，故简单、单纯地规定比照实际损失，从而忽略了有违约行为但无实际损失的情况，遗漏了赔偿实际损失与违约金共同作为合同违约责任的情形，其结果是摒弃了意识自治原则与诚实信用原则是基本原则，公平主义原则是兼顾原则的基本原理。

四、《合同法》司法解释（二）的出台弥补了《合同法》有关违约金数额主张标准未予量化的瑕疵，但对《合同法》表述误导的瑕疵充分地继承，并将其进一步地扩大。

2009年5月13日《合同法》司法解释（二）的出台对有关违约责任的规定进行了补充，其中第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额不以超过实际损失额为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”以及第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。从以上条文中不难看出，最高人民法院意识到了司法实践中针对《合同法》第一百一十四条第二款规定简单、抽象所面临的疑难问题，同时也认识到了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十六条适用范围的局限性，故在认同商品房买卖司法解释的立法精神上，继往开来的首次以《合同法》司法解释的名义对违约金与赔偿实际损失两者间的数量参考关系进行明确量化，便于推而广之以解决所有合同面临《合同法》此历史遗留问题。

如果《合同法》第一百一十四条第二款让人误解为无实际损失则无违约金（违约责任）的结论是一个错误，那么《合同法》司法解释（二）不仅将这个错误充分完全的吸收了，还将此错误进一步的发扬光大了。见《合同法》司法解释（二）中第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础”，即该规定进一步的将误解结论误解扩大化，究其原因是《合同法》司法解释（二）继承了《合同法》简单、直白的理解，仅认识到合同违约责任仅指违约金情形，机械的规定以实际损失为基础，忽略了有违约行为但无实际损失的情况，遗漏了实际损失与违约金共同作为合同违约责任的情形。故《合同法》与其司法解释（二）中第二十八条、第二十九条针对忽略情形不能适用，针对遗漏的情况应区别对待，否则违反了意思自治原则、诚实信用原则，有失公平主义原则，理由如下:

⑴《合同法》司法解释（二）中第二十八条“增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。由于条文所述表明存有实际损失，故不讨论忽略情形，仅考虑遗漏情况。

当合同违约责任约定承担违约金并赔偿实际损失时，因违约责任数额（违约金+实际损失）已远大于实际损失，当违约金数额低于实际损失时，按照本条规定应将违约金数额提高到实际损失，显然主张提高违约金数额后的违约责任（违约金+实际损失）既违反意思自治原则、诚实信用原则又与公平原则背道相弛，若对违约责任中的实际损失不予支持，显然违反了意思自治原则、诚实信用原则，体现不出合同的违约责任系当事人承诺的内容。

⑵《合同法》司法解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。即该条文强调了实际损失乃违约金的基础，并塑造了“有违约金则必有实际损失”的误导，故只讨论忽略情形，不考虑遗漏情况。

当合同约定的违约责任仅指违约金情形时，合同存在违约，但没有实际损失发生，例如：甲想去九寨沟旅游，乙也想去九寨沟旅游，二人互知对方打算于是约定：一起同行旅游，若有违约支付10万元违约金。其后甲因有事爽约，但并没影响乙独自旅游，即乙没有实际损失发生。若依本条规定乙主张违约金10万元，而甲请求适当减少，则法院会以没有实际损失为由或以实际损失（0元）×30%作出裁决支持违约金0元，显然违背了《合同法》意思自治原则以及诚实信用原则，长此以往“约”与“不约”有何无异。

以上所述，违约金与赔偿实际损失二者本无因果（必然）关系，均是违约责任承担的方式之一。由于立法者为了体现公平主义原则，以平衡违约金与赔偿实际损失二者所代表的法益冲突，为二者在数额上找寻一个适宜的平衡点，却因《合同法》司法解释（二）的出台继承了《合同法》简单、直白的理解，还将二者的关系误导扩大化成：秤不离砣，砣不离秤的关系。

五、本人认为违约金主张金额与实际损失间的关系应当根据合同中违约责任的具体内容结合《合同法》及其司法解释（二）的规定分为五种情况具体分析，以体现意思自治原则、诚实信用原则以及公平主义原则

当合同约定的违约责任仅只违约金时，①若有实际损失发生的，则参照《合同法》及其司法解释（二）第二十八条、第二十九条的规定以确定违约金数额，防止违约金主张金额过分脱离实际损失，以平衡违约金所代表的意思自治原则与实际损失所代表的公平主义原则两种法益间的冲突；②若无实际损失发生的，则违约金数额应以合同约定的数额为准，不能适用《合同法》及其司法解释（二）第二十八条、第二十九条的规定。因为此时不存在约定的违约金不能弥补侵权法理下的实际损失而有违公平主义原则，故应严格遵守意思自治原则和诚实信用原则。

当合同违约责任约定承担违约金并赔偿实际损失时，①若违约行为造成实际损失，且其中违约金约定数额高于实际损失的，则参照《合同法》司法解释（二）第二十九条第二款的规定，并加算实际损失以实现合同约定的违约责任。此种做法既尊重了当事人约定的违约责任内容，充分地体现了意思自治原则、诚实信用原则，同时又适当的降低了违约金数额兼顾了公平主义原则。②若违约行为造成实际损失，且其中违约金约定的数额低于实际损失的，则不能参照司法解释（二）第二十八条的规定提高违约金，因合同双方合意的违约责任已大于实际损失，此时再按司法解释增加，首先有违意思自治原则、诚实信用原则，更是与公平主义原则背道相弛，故应以合同约定的违约金数额加算实际损失以实现合同约定的违约责任；③若违约行为没有造成实际损失，则不存在有实际损失所代表的公平原则引起的法益冲突，故《合同法》及其司法解释（二）的规定不能适用，违约金主张的金额应以合同约定的数额为准，以体现意思自治原则、诚实信用原则。